第四节 遭遇隐蔽重构的教义学理论

从概念法学向利益法学的转变，标志着法教义学中所称的体系，不再是或者主要不是指合乎形式逻辑，而是合乎目的。在目的导向的体系之中，体系性便等于合目的性，指的是在最高目的支配之下的功能指向上的共同性。目的构成教义学体系向外部开放的管道，经由这一管道，来自体系之外的政策需求方面的信息得以反馈至体系的内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向的功能调整自身的结构。可想而知，一旦刑法体系回应安全的需求而在整体目的上转向一般预防，除影响法益论与立法层面的刑事责任模式的变革之外，这样的信息势必还会通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成部分做出相应构造上的调整。本节将就其中的主要方面做一些粗线条的勾勒。

一、实质化的思潮

刑法中的实质化思潮，本质上是刑法刑事政策化的产物，是教义学体系日益受刑事政策上的预防目标指引的结果。¹刑法体系中的实质化，最初表现为实质违法论的出现。跳脱实证主义的约束而将违法理解为实质意义上的法益侵害，源自于李斯特的推动，与其所提出的法益论密切相关。李斯特的法益概念是伴随目的思想引入刑法学的；目的思想的具体化所首先追问的是刑罚目的，所以，他的法益概念是从刑罚论中出现的。²李斯特关于目的刑的思想，明显是受耶林(Rudolph von Jhering)目的法学影响的结果。因而，如果承认刑法中实质化的思潮缘起于李斯特的实质违法观，而后者又根源于耶林的目的论思想，则实质化与目的论之间的关联可谓一目了然。

预防目的支配下的刑法体系，在违法论趋于实质化之后，其余部分也开始或早或晚地受到实质化思潮的波及。首先，是构成要件的判断日趋实质化，无论是构成要件行为(或实行行为)理论还是因果关系理论，都出现向实质化方向发展的趋势。也正是基于此，许玉秀教授指出，客观归责理论和实质违法性理论，同属于20世纪以来刑法学思潮，乃至法学思潮实质化运动的一环。³其次，正犯的判断标准日趋实质化，离原初的建立在本体主义基础上的理论立场越来越远。以正犯意志作为区分正犯与共犯的标准的做法，已然被抛弃。当前的刑法理论接受犯罪事实支配理论。在作为犯中，关键不在于有无正犯的意志，或者是否实施构成要件行为，而是实质上在整个犯罪过程中是否处于核心的角色。再次，不作为犯中作为义务的判断日趋实质化。在作为义务来源的判断中，传统的形式性的作为义务理论，正日益被根据是否处于阻止危险的支配地位来决定作为义务有无的实质说所取代。实质化的作为义务理论不仅旨在为作为义务的判断提供统一的根据，更重要的是要摆脱形式性的作为义务的束缚，重新分配对法益的保护义务。最后，对罪刑规范的解释也日趋实质化。实质解释论要求在对罪刑规范进行解释时，必须考虑处罚的必要性问题，强调以值得刑罚惩罚的法益侵害性来指导对构成要件的解释。为了堵住刑法中的“处罚漏洞”，织就一张严密的惩罚之网，实质解释论习惯于实质判断在先，喜欢探究法规范的客观目的与精神，偏爱灵活解释，并经常表现出摆脱常规的文义性约束的强烈欲望。

二、因果关系与归责理论

随着风险(包括技术性风险与制度性风险)的日常化，如何分配风险与相应的责任才能起到更好的预防效果，成为刑法必须直面的问题。风险如何分配，本质上涉及的是注意义务如何分配的问题，违背注意义务构成归责的前提。由于注意义务的分配是由注意规范来决定的，规范于是成为归责判断中的施力点。⁴基于此，行为与结果之间就不再是单纯的客观关联性的事实认定，而涉及规范意义上的归责的评价，亦即结果在规范上是否可视为是行为人行为的作品。因果关系问题性质上的这种转变，直接动摇了传统自然因果论的根基，也使条件说无法满足归责判断的基本要求。刑事立法上转向行为本位并据此设置大量的危险犯，并未触及这个问题，至少是没有完全解决结果犯中的结果归责问题。因而，这个棘手的问题留给了教义学，刑法理论不得不对此做出回应。德国的客观归责理论与日本的疫学因果关系说，都是在这样的背景之下出台的。

严格说来，客观归责理论不只是因果关系理论，同时还包含行为归责与结果归责两个层面的内容。它本身便是合目的性考虑之下的产物。此前的各类因果论，本质上均属于关系论，热衷于讨论行为与结果之间的关联性本身。即便是被认为已经具有浓重归责色彩的相当因果关系说，也始终将关注的重心放在行为与结果之间是否存在社会经验法则意义的联系的问题上，没有完全摆脱因果律的局限。客观归责论认为，因果关系本质上涉及的是归责的评价，而评价不可能从实然的存在中引申出来，只能从法秩序的目的中予以推导。因而，结果归责的判断应当着眼于法秩序所追求的目的，并合乎于此种目的。如果刑法体系乃是以预防为目的，则预防上的考虑自然也需要被整合入结果归责的判断之中，并用以指导个案中对归责的具体判断。这也是为什么许逎曼( Schünemann)要将规范保护目的提升为客观归责理论的上位原则，并认为所谓规范保护目的就是一般预防的观念。⁵

疫学因果关系的特殊之处在于，它是行为与结果之间连自然科学意义上的条件关系都无法确凿进行证明的因果关系。人们充其量只能得出若A(行为)存在则B(危害结果)的发生机率会升高的结论。倘若认为这也成立条件因果关系，从逻辑上讲，它表明的也只是行为与危害结果发生的机率的提升之间存在条件关系，而不是行为与危害结果的发生本身存在条件关系。因而，肯定疫学因果关系所带来的归责结论，其实等于承认连条件关联性都不存在的结果仍可归责于行为人的行为。在此种意义上，疫学因果关系与风险升高理论并无实质的不同，二者都属于概率升高型的归责模式。这样的归责模式出现于刑法领域，立足于传统刑法理论的角度，可能缺乏正当性。然而，从预防与合理分配风险的角度来看，这样的归责模式较之于传统模式更为有效。在一个高风险的社会，导致危害结果出现的原因与作用机理往往比较复杂，行为与结果之间的因果关联变得日益难以确定与证明。对此，除非任由集体的不负责任的现象恣意蔓延，不然，决策者很难抵制其中的诱惑，而一概地做有利于被告人的认定。

三、客观的故意理论

传统的故意理论认为，意欲是不可或缺的故意要素。坚持意欲要素，所坚持的正是“人为自己意志的创作负责”这个现代的罪责原则。⁶然而，晚近以来间接故意理论的发展过程中，出现了弱化甚至否定意欲要素的趋势。传统的意欲论已经鲜有追随者，人们要么干脆主张意欲要素无用论，认为间接故意认定的关键取决于认知因素；要么通过对意欲的内容重新进行界定，认为意欲的内容应该由行为决定来体现而不是针对结果，从而架空意欲要素的意义。无论是意欲要素无用论者还是意欲要素必要论者，其实都解构了意欲要素作为判断故意的独立元素的地位。⁷据此，对于故意的成立而言，重要的不是行为人是否真的在心理上“容认”了结果的发生，而是其心态在规范上是否有必要评价为故意。正是基于规范性的理由，“对于那些明知而招致‘直接且显然会招致结果发生之危险’的行为人，人们论断他容忍该结果发生，而不去追问他是否果然如此，也不去管他是否把结果的发生从意识中排除”。⁸

故意理论中的这种客观化趋势，表面上是随着客观归责理论的出现而出现，是要求故意的判断决定于客观构成要件的结果。实际上，它的根源要复杂得多，应当视为是回应风险社会的预防需要的产物。从预防的角度而言，故意的成立，除认知的因素之外，添加意欲因素属于多此一举，不仅无益反而有害。因为这实际上是在变相地鼓励，行为人可以利用他人的法益作为赌注来追求自己所要的东西。如黄荣坚教授所言，在行为人事先不确定法益侵害结果是否真的发生的情况下，如果将其行为当作故意行为来处理，在刑事政策上表达的是这样的诉求：在行为人事先不确定侵害结果是否发生时，就等于已经确定侵害结果会发生，所以行为人应该放弃其行为。反之，如果将行为人的行为当作过失行为来处理，则在刑事政策上表达的是另一种诉求：在行为人不确定侵害结果是否果真会发生的情况下，行为人还是可以用他人的法益做赌注去试试运气，即使赌输了，法律上还是赋予轻度的责任，就好像其根本没有想到侵害结果可能会发生一样。正是基于此，黄荣坚教授提出，在故意的观念里加上“意”的要素是反而侵害了被害人，也侵害了一般社会大众的基本人权。因为这种严格的定义降低了“故意”这个观念对于一般人生命、身体、自由和财产等法益的保障功能，而这种使“故意”贬值的做法没有宪法上或刑法上其他基本原则的依据。⁹

四、不法的类型化

作为犯罪构造体系的两大支柱之一，不法的领域历来是刑法学派之争中的兵家必争之地。无论是客观主义与主观主义之争，还是结果无价值论与行为无价值论之争，都是围绕不法的本质所展开的争论。在古典犯罪论体系中，不法的评价对象仅限于行为的客观侧面，而决定不法成立与否的唯一因素，是行为客观上显现的外在状态(尤其是客观上所引发的危害结果) 。这种彻底的客观主义、结果导向的不法论立场，在进入20世纪(尤其是中叶)之后，逐渐难以为继。在未遂犯领域，主观不法论很快取得突破，并占据主导性地位。¹⁰目的主义与人的不法理论的兴起，更是为主观不法与行为不法的立场提供了系统化的理论根据。由此，不仅不法的评价对象变成包含主观侧面的整体的行为，故意成为构成要件要素，主观意思甚至超越客观要件而成为决定不法成立的首要因素。同时，与构成要件结果相对的、造成结果的举止与方法本身，也开始被认为具有独立于结果的意义，甚至比结果本身更为重要，对不法的成立具有决定性的作用。如此一来，古典客观主义所坚持的统一的不法论立场，已然无法对刑法中的所有不法类型做出解释。

除传统的结果导向的不法类型之外，刑法中至少又出现了其他两种不法类型，即主观导向的不法类型与行为导向的不法类型，前者以未遂犯为典型，过失犯则属于后一种不法模式。这三种不法模式之间是并列关系，而非从属关系。结果导向的不法模式通常被误认为是整个刑法中的不法的范例，但它根本无法用以解释未遂犯与过失犯。同时，主观导向的不法模式可以很好地解释未遂犯，却难以对过失犯做出令人信服的解释；行为导向的不法模式也是如此，只是对于某些不法类型具有解释力。拒绝承认刑法的多中心性，经常导致不必要的争论，如弗莱彻( Fletcher)所言，德国争论中的缺陷便在于，主张一种不法理论必须解释所有的刑事责任模式。¹¹

刑法中不法论的类型化发展，是刑法体系的目的转换的产物。当代刑法体系在预防目的的支配之下，越来越倾向于强调需罚性，甚至将需罚性当作指引犯罪论发展的基本准则。正是在这种语境之下，主观导向的不法模式与行为导向的不法模式得以在结果导向的不法模式之外发展起来，三者并行不悖地迎合了一般预防的需要，意在为法益的安全提供更高程度的保护。

五、罪责的客观化

犯罪构造体系中的罪责阶层，是责任主义原则的产物。根据责任主义的要求，所有犯罪的成立都应当以行为人存在罪过为前提。因而，责任主义之于国家是一项义务，之于个体则是一项权利，它为国家发动刑罚权设置了重要的障碍。然而，当刑法的目的出现重大调整而日益地强调对危险的控制与预防时，罪责便成为需要重新锻造的对象。既然责任主义的要求无法公然地放弃，那就索性通过重构罪责的内涵，做到既保留责任主义这面大旗又实现扩张刑法处罚范围的意图。罪责的客观化与社会化正是在这样的背景之下出现的。

为突出社会的要求与利益，罪责概念中被加入目的刑的思想，强调从预防未然之罪的角度来把握罪责的本质，而不再着眼于已然之行为的可谴责性本身。罪责的考察重心，也从行为人是不是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移至其有没有按法规范所期待的那样运用自身的认识能力与控制能力。¹²在当代的刑法体系中，责任主义所谓的可非难性，已不在于行为人对主观意思自由的滥用，而在于其未依国家法规范之要求而实施违法行为。在功能罪责论中，罪责本身的本体性内涵(行为的可谴责性)甚至完全被架空，而为预防的需要完全取代。功能性的罪责概念，强调的是目的对于罪责的主导性，认为只有目的才能给责任概念提供内容；而这里的目的，就是指一般预防的需要。¹³因而，雅科布斯明确将罪责等同于一般预防的需要，在他看来，罪责的确定在于为确证秩序与法信赖之间的联系而惩罚公民的需要提供根据；罪责由一般预防所构建，并根据一般预防来衡量。¹⁴

由此，罪责的前提不是非难可能性，而是现实的或可能的预防需要；行为人本来是否可以不这样做的问题，被另外一种完全不同的考虑所替代，即只要看一看可能的刑法目的，让行为人为某种违法行为承担罪责是必要的还是多余的。¹⁵罪责不再是影响应否惩罚的因素，而成为判断是否需要惩罚的因素。罪责要求之于行为人已然不是一项权利，它与惩罚的公正性不再相关，相反，它变得仅仅涉及社会利益的考量：基于一般预防的考虑，是否需要对已经实施不法的行为人进行处罚。可以说，从一般预防目的入手来着手构建刑法的归责结构，是导致罪责逐渐丧失独立功能的根本缘由所在。如此一来，即使责任主义的大旗仍旧高扬，它也显然早已偏离主观责任论与道义责任论的立场。

六、被害人教义学的兴起

“被害人”的正式崛起，始自20世纪70年代，它以被害人权利运动与恢复性司法的兴起为主要标志。尽管出现的时间非常接近，但刑法教义学中被害人学的源起，与被害人权利运动与恢复性司法的兴起并无内在的关联。被害人教义学关注的重心，主要不是对被害人权利的保护，而是考虑如何有效分配风险，以及何者处于防卫风险最有利的位置的问题。教义学理论上所做的相应调整，总体而言是从预防有效性的角度重新进行风险分配的结果，亦即从刑事政策上展开考察，是否值得给予被害人刑法保护，值得给予多大程度的刑法保护。

这意味着被害人教义学其实是犯罪论向功能主义方向发展的产物。如许逎曼所言，“绝非偶然地，在德国仅仅开始讨论功能性刑法教义学体系几年之后便流行起所谓之被害者释义学(Viktimo-Dogmatik)，其将被理解为理性地限制可罚性的最后手段原则当作解释以下案例的准则而具体化，该种案例之特征即系潜在之被害人毫无疑问具有充分之自我保护力量”。他因此认为，被害人教义学毫无疑问是功能性刑法体系成熟的成果之一。¹⁶

正是在风险社会的背景之下，传统的“加害—被害”关系被重新予以审视。被害人被认为需要进行自我保护，如果他自愿选择陷于危险之中，则他应当自我负责，刑法没有必要对这样的被害人进行保护。据此，按传统刑法理论中的被害人承诺无法否定对行为人归责的情形，比如被害人明知行为人醉酒而仍搭乘其驾驶的汽车，结果发生车祸而受伤或死亡，依照被害人学中发展出来的自我答责原理，则会得出阻却对行为人的归责的结论，行为人无须对被害人的伤亡结果负责。被害人学的理论，对于分则中具体罪名的解释也产生了重要的影响。比如，诈骗罪中，如果被害人已然认识到欺诈的可能性，但怠于对自己的保护而受到欺诈，学理上开始倾向于认为行为人不构成诈骗罪。

综上，教义学层面诸多理论所经历的重构或变化，并不是相互孤立的。实际上，它们是刑法体系的目的整体上转向一般预防的产物，彼此之间存在着千丝万缕的内在关联。教义学理论经历的调整，深刻地改变了犯罪论的面貌。古典体系关于犯罪论的构想关注只是应罚不应罚的问题，合目的性的考量则放在刑罚论中进行；因而，预防只是刑罚的目的，而并非刑法体系的目的。根据这种立场，应罚性是架构犯罪论体系的指导原则，需罚性的考虑则归于刑罚论，亦即应罚性是犯罪成立与否的判断依据，需罚性则是处罚与否的判断根据；应罚性是法教义学上的探讨对象，需罚性则是刑事政策上应思考的课题。¹⁷

这种对应罚性与需罚性作二元分流的处理范式，对之后的新古典体系、目的主义体系与新古典暨目的主义的综合体系也具有重要的影响。由于仅仅或主要关注应罚性本身，这几种犯罪构造体系因而都带有浓重的本体论色彩。随着预防因素通过目的的管道而日益渗入体系之内，犯罪论体系逐渐表现出向功能主义方向发展的趋势。无论是罗克辛的目的理性体系还是雅科布斯的规范论体系，都是将预防因素整合入犯罪论的构造中而使体系日趋功能化的结果。值得注意的是，在犯罪构造体系明白地宣称向功能主义的方向迈进之前，为回应风险社会中的安全需求，预防导向的刑法体系其实已对自身的其他部分做了大刀阔斧的调整。

1 参见劳东燕：《刑法解释中的形式论与实质论之争》，载《法学研究》 2013年第3期，第125页。

2 参见张明楷：《法益初论》(增订本)，商务印书馆2021年版，第40页。

3 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第275页。

4 参见劳东燕：《风险分配与刑法归责：因果关系理论的反思》，载《政法论坛》2010年第6期，第96—98页。

5 Vgl.Schünemann, Über die Objektive Zurechnung, GA 1999, S.215.

6 参见许玉秀：《主观与客观之间：故意理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第132页。

7 参见劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，载《政法论坛》 2009年第1期，第83—86页。

8 〔德〕英格博格·普珀：《法学思维小学堂——法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第21页。

9 参见黄荣坚：《刑法问题与利益思考》，中国人民大学出版社2009年版，第9页。

10 参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》 2011年第6期，第1251—1253页。

11 参见〔美〕乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第286、352页。

12 参见劳东燕：《罪责的客观化与期待可能性理论的命运》，载《现代法学》 2008年第5期，第50—59页；劳东燕：《罪责的社会化与规范责任论的重构——期待可能性理论命运之反思》，载《南京师范大学学报》2009年第2期，第19页。

13 参见〔德〕格吕恩特·雅科布斯：《行为 责任 刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第14页。

14 Vgl. Jakobs, Schuld und Prävention, 1976, S.8-9.

15 参见〔德〕 冈特·施特拉腾韦特、〔德〕洛塔尔·库伦：《刑法总论 I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第205页。

16 参见〔德〕许逎曼：《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许逎曼教授刑事法论文选辑》，新学林出版股份有限公司2006年版，第49、51页。

17 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第89页。