- 反歧视评论（第7辑）
- 王理万 刘小楠主编
- 15字
- 2025-04-08 21:14:37
主题研讨：艾滋歧视及其法律应对
社会排斥视角下艾滋就业歧视的认知与应对
段知壮[1]
摘要：尽管2006年颁布的《艾滋病防治条例》中已经明确了对艾滋病感染者的不歧视原则，但社会生活中很多面对诸如公务员体检标准及其操作细则中关于艾滋病问题的制度性歧视规定的感染者仍然不愿意选择通过司法途径维护自己的权利，这一方面可能是因为不同当事人对法律意义上的歧视界定存在主观差异；另一方面则主要是除去单纯的歧视行为外，特别是社会关系层面的社会排斥对艾滋病感染者所形成的环境性压力更为强大。如何从动态的角度理解工作场域内排斥施加者与排斥承受者之间的互动无疑能够帮助我们更加清晰地理解歧视在具体场域内的形成与发展。虽然社会学意义下的社会排斥在很大程度上会因为不同主体、不同情况而产生结果上的不确定性，但法律意义上的反歧视除了要从单纯行为的角度进行司法处理外，也必须从反歧视环境营造的层面强调公权力主体的法律责任。
关键词：艾滋病 告知义务 非自愿检测 拒诊 保密义务
一 引言
2012年9月，阿明（化名）通过签订劳动合同的方式入职广州某食品检验类事业单位，2015年该单位发布了公开招聘事业编制工作人员的通知，阿明为在本单位内获得事业编制进行报名考试。此后阿明在笔试、面试等环节以总分第一名的成绩入选，但因在体检过程中查出HIV阳性而于同年11月被通知不予录用。与此同时，因阿明与该单位之前所签订的劳动合同尚未到期，该单位于12月对阿明下达了停岗休息的通知。至2016年7月劳动合同到期，单位通知阿明将不再续签劳动合同，次月阿明领取到了不予续签劳动合同的经济补偿。在被通知停岗休息后阿明决定通过法律途径维护权利，但在劳动仲裁与一审判决中均以失败告终，2016年7月阿明提起上诉，在次年2月阿明终于迎来了胜诉的判决书。这是广东省第一例“艾滋就业歧视案”，也是国内第一起用人单位以劳动者感染艾滋病病毒为由侵犯劳动者权益败诉的案件。
在二审判决书中，广州中院认为该食品检验单位对阿明作出离岗休息的决定不能举证经过阿明本人同意或经双方协商一致，属于不提供劳动条件及变更劳动合同的行为，且该单位称已足额发放离岗休息期间工资报酬这一事实不具有阻却违法的效力；加之该单位并未提供证据证实阿明需要停止工作予以治疗，阿明本人也没有向该单位提出要求给予医疗期待遇，因此该行为违反了《劳动合同法》的规定。此外阿明“从事食品检验工作，现行法律、法规、其他规范性文件及行业要求均无禁止艾滋病感染者从事这一岗位的工作”，因此该单位认为阿明“作为艾滋病感染者不再适宜继续工作于法无据”。特别需要提及的是该判决书中还专门写明“艾滋病本身并不可怕，可怕的是对艾滋病的无知和偏见，以及对艾滋病患者的歧视”。[2]随后这一判决引起了国内外媒体的多方关注。
几乎是在与阿明案二审判决的同一时间，四川内江的谢鹏（化名）也经历了与阿明类似的不愉快经历。2017年3月，内江某公司采用面试方式招聘员工，谢鹏从十多名竞争者中胜出并于次月进入该公司。2017年5月该公司通知谢鹏转正并安排其到医院进行入职体检，谢鹏被检测出HIV抗体阳性后该公司以体检不合格为由告知其离岗休息。同年11月，谢鹏向内江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，次月仲裁委员会作出裁决认为该单位与谢鹏双方口头约定试用期为1个月，此后2个月单位以谢鹏体检不合格不能聘用为由与其解除劳动关系，其间单位未与其签订书面劳动合同，故该单位应支付谢鹏双倍工资。至于谢鹏的其他诉求，因不符合法定情形，裁决不予支持。[3]
2018年1月谢鹏向四川省内江市市中区人民法院起诉，除工资问题外还要求该单位与其订立书面的无固定期限劳动合同。之后在法院的调解下谢鹏与该单位达成调解协议，该单位支付谢鹏2017年4月至2018年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资63000元，且双方自愿签订为期两年的书面劳动合同。[4]此后谢鹏又针对公务员体检标准以及HIV自愿检测等问题，以对其进行体检的医院及当地疾病预防控制中心为被告提起民事诉讼，但法院对此认定相应医院对谢鹏进行抽血体检的行为不具有违法性，加之谢鹏“未举证证明侵犯隐私的违法加害行为和可受救济的隐私损害后果”，“更勿论两者之间的因果关系以及被告对损害的发生具有过错的问题”，因此驳回了谢鹏的诉讼请求。至于《公务员录用体检通用标准（试行）》第十八条关于“艾滋病，不合格”的法律位阶冲突以及其对自愿检测的突破问题在判决书中则未涉及。[5]
以上两个案例作为近年来中国艾滋就业歧视方面的典型案例得到了社会各界的广泛关注，各方媒体在报道时均强调艾滋就业歧视问题在法律以及社会层面得到一定改善。但如果仔细观察不难发现，无论是阿明案中对用人单位单方离岗休息决定的违法审查还是谢鹏案中基于未签订劳动合同而进行的司法调解均未对以公务员录用体检标准为代表的艾滋职业准入限制进行正面回应。也就是说，尽管以上两个案例在个人权利维护及社会宣导方面确实起到了一定的正面作用，但作为规范性文件的《公务员录用体检通用标准（试行）》的合法性问题依然没有得到彻底的解决。更不用说在谢鹏案发展过程当中出现的“单位组织同事投票表决是否同意其回归岗位”的吊诡现象。此后72名律师及法律从业人员于2018年4月就“违法艾滋检测”问题联名向四川省内江市卫生健康委员会的致信也因“按照相关标准进行体检，符合相关规定”而不了了之。可见，关于艾滋就业歧视仍有诸多问题有待梳理，本文中笔者即根据在Z省J市艾滋病“定点医院”进行的田野调查以及对上述两案件当事人的深入访谈尝试对艾滋就业歧视问题进行讨论分析。
二 公务员体检标准背后的艾滋就业歧视
根据国际劳工组织于1958年《消除就业和职业歧视公约》中的界定，歧视是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，导致剥夺或损害在就业和职业上的机会或待遇上的平等”。此后世界各国对歧视的形成因素界定虽稍有差异，但基本达成共识，就业歧视是指不以劳动者的劳动能力、工作经验、工作水平、专业技术等岗位所需的条件为录用劳动者的条件，而是以与岗位工作性质没有必要联系的劳动者的身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件为标准，对劳动者在求职过程中进行的区别对待，即排斥某些群体的少数劳动者从事某些劳动，限制、剥夺他们劳动的基本权利。[6]而就业歧视中的健康歧视就是劳动组织和用人单位以劳动者的健康问题为由，作出的不合理地损害、剥夺劳动者在就业上享有的机会平等和待遇平等的权利的行为。[7]具体到艾滋病问题上，早在1996年联合国即通过《艾滋病与人权问题国际准则》呼吁国际社会以及各国政府加大对艾滋病感染者及患者的关注力度，并通过落实相关法律扶持政策为艾滋病感染者及患者的平等就业权提供保障。此后诸如联合国2001年通过的《关于艾滋病毒/艾滋病问题的承诺宣言》、国际劳工组织同年通过的《艾滋病病毒和艾滋病与劳动世界劳动行为准则》、联合国人权委员会2002年出版的《艾滋病病毒/艾滋病与人权国际指导方针》、联合国2006年通过的《关于艾滋病病毒/艾滋病问题的政治宣言》以及联合国人权事务高级专员署和联合国艾滋病规划署于2006年发表的《艾滋病与人权问题国际准则》等文件均对艾滋病感染者的就业歧视问题有所涉及。当然，在众多国际人权法规范中关于艾滋病感染者的就业歧视规定并非空穴来风，如早在2000年的纳米比亚就曾经有过类似的案例，并引起了巨大反响。
申请者N原是西南非洲人民组织民族解放运动中的一名成员，1996年9月他设法参军，在此期间他接受了HIV测试。两周后一位纳米比亚国防军医生通知他的测试结果为阳性，部队不能录取他。一个月后，一份综合医学报告显示，N的其他方面非常健康，并且为他检查的医生明确表明N的身体状况对于他为国家服役没有任何影响。
在法庭上，原告争辩纳米比亚防卫部队违反了1992年《劳动法案》，其中禁止雇佣中的“不公平方式”的歧视，以及对残废的歧视。纳米比亚国防军承认的确是因为N呈HIV阳性才拒绝他，但是否认这是不公平歧视，并指出在纳米比亚国防军中确实有军人被查出是HIV阳性患者，因为部队成立时HIV测试不是入伍体检中的一项，而且有些人员是在入伍后感染HIV的。事实上，由纳米比亚国防军提供的证据认为，军队一直遵循当一名纳米比亚国防军的士兵被诊断出是HIV携带者的时候，“尽可能不采取歧视政策”。这就表明在军队中存在着大量的HIV携带者。证据显示，在士兵入伍以后并没有接受过HIV测试。
法庭指出，仅仅进行HIV测试并不能决定入伍者是否适合在部队中服役，并提出：“如果军队没有也将不会测试（CD4测试和病毒载量），那么也不应进行HIV测试，它并没有达到体检的目的。”法庭认为，HIV携带情况不应成为申请者被排斥在国防军之外的合理标准，并且仅进行HIV测试并不能决定一个人对工作的合适与否。法庭因此指出，原告仅因其HIV携带者的情况而被纳米比亚防卫部队逐出这一行为是“不公平方式中的歧视”，这违反了《劳动法案》。[8]
可以说这一案例在二十多年后的中国仍然具有极强的启示意义。中国与世界上多数国家一样均通过法律规范的方式明确“任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属”（《艾滋病防治条例》），但正如有学者所指出的，中国目前禁止就业歧视的立法不少，但是对于何谓就业歧视以及就业歧视的具体表现形式并未明确界定，导致实践中到底哪些是歧视性行为，界限模糊，难以处理。[9]比如在中国公务员录用制度中，体检是录用公务员必经的法定程序之一，带有明显的强制性，具有行政检查的法律性质。在录用过程中，体检的结果并不是用作综合判断的参考因素，而是直接决定淘汰与否的决定性因素。[10]围绕着公务员录用体检以及相关体检标准的就业歧视频繁发生，近2亿的健康弱势者的平等就业权利受到影响。[11]也正因如此，2004年人事部、卫生部公布的《公务员录用体检通用标准（试行）》第二稿将在第一稿中引起社会上极大争议的乙肝病原携带者、艾滋病病毒携带者等原属于体检不合格人群改列为合格人群，在一定程度上试图修正公务员录用过程中的就业健康歧视。现行的《公务员录用体检通用标准（试行）》第十八条规定“淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹，艾滋病，不合格”，但与此同时在作为操作细则的《公务员录用体检操作手册（试行）》第18.1.7条中又规定“《标准》本条款中所指的艾滋病，包括其各临床分期。与乙型肝炎病毒携带者所不同的是，不存在艾滋病病毒携带者这一概念。因此，HIV感染的诊断一经确定，即作体检不合格结论”，这无疑在实践当中架空了2004年对“艾滋病”与“艾滋病携带者”两个概念的区分与修改。除了艾滋病问题外，职业准入体检当中大量存在的严重慢性病或各种传染性疾病往往有严重程度和是否处于传染期之分，只有当病情的严重性达到一定程度，或处于传染期才会严重影响职责的履行。显然，对于那些虽患有此类疾病，但并未达到一定严重性和传染性的报考者而言，体检标准也构成了“过多包含”，伤及了无辜。[12]如上引纳米比亚案例中法庭所指出的一样，“如果军队没有也将不会测试（CD4测试和病毒载量），那么也不应进行HIV测试，它并没有达到体检的目的”。从更宏观的角度而言，这种“法律—行政法规—部门规章—操作规程”层层加码的制度性歧视将法律的相关规定进行了不当的缩小解释，从而违反了立法的宗旨。[13]在艾滋就业歧视方面我们无奈地再次证实了这一结论，即下位法在对上位法的“细化”实践过程当中[《艾滋病防治条例》—《公务员录用体检通用标准（试行）》—《公务员录用体检操作手册（试行）》]竟然被消解成了与艾滋病感染者权利保障的相关法律规定截然相反的状态。也正因如此，自2010年以来除了上述所提到的广东阿明案与四川谢鹏案之外，中国还存在七起艾滋就业歧视诉讼，而在这近十起诉讼当中无一例外均由录用体检标准（包括公务员录用体检标准以及以此为基础的教师资格体检标准、事业单位人员录用体检标准等）而引发，且在阿明案之前无一例胜诉案件（表1）。
表1 2010～2015年部分艾滋就业歧视案件
续表
有学者认为以公权力部门为主导的录用体检项目之所以如此设置，很大程度上源于对就业体检和一般健康体检的混淆，以及长期对个人隐私权利的漠视。就业体检是为了检查求职者是否能够胜任工作，应当只限定于与能否胜任工作有关的项目，这样才能在保证用人单位的用工自主权的同时，最大程度地保障劳动者的身体自主权以及隐私权。[14]不过从《公务员录用体检通用标准（试行）》第十八条之文本规定来看，这种对特定传染性疾病项目的检查设置似乎在目的上并不完全是出于对任职者的身体素质之判断，而是基于对公共健康与个人隐私之间的利益衡量结果。也就是说，对就业领域当中合理的健康限制大致可以分为两个方面：一是能否保证公共卫生安全，即非健康群体就业是否会造成疾病扩散，是否会危害公众的安全；二是非健康群体是否符合相应岗位的体质条件，即在体力、技能、智力上能否胜任工作。换言之，除去劳动关系双方对是否胜任工作的“健康”概念纷争外，假如在没有保证公共卫生安全、防止疾病扩散的情况下，允许传染病人与健康人群同时就业，势必会导致疾病流行。[15]基于公共健康原因而对个人的部分特定权利进行一定程度的限制是符合宪法基本权理论的，但问题是在就业准入层面的艾滋检查并没有很好地解释清楚以上两种存在冲突的价值导向在该问题上的具体博弈。医学领域中早已明确了HIV病毒的具体传染途径，那么如果是出于对工作场域中他者的健康保护目的而对艾滋病进行职业准入限制就必须证明这种疾病在具体的工作场域中存在明确的危险性，即便在某种工作类型中的确存在某种程度的危险，那也应当是明确限定的具体职业范围，[16]而非从广义上对特定疾病进行“危险”意义的标签化处理，这种做法显然将“或然风险”与“实际风险”进行了混同。
我觉得一个比较好的方式是国家明确规定哪些行业禁止艾滋病感染者准入，比如说食品加工、婴幼儿用品之类的，尽管这个标准还可以具体讨论，但绝不能将公务员这个体检标准变成一个一般性的限制，因为很多单位都是直接适用公务员这个（体检）标准的，这就存在一个滥用的问题。这样歧视的范围就在无形中被扩大了，反过来就是在逐渐缩小。（谢鹏）
有学者曾指出统一体检标准将各种序列的、毫不相干的没有可比因素的职位都放在一个标准中，主要是基于操作简便、节约社会成本的考虑，但这种做法在片面强调体检工作效率的同时也极大地牺牲了体检的公正性和科学性，并从根本上违背了国家公务员体检标准的立法目的。[17]而如若在一般职业中这种所谓的“危险”乃是一种想象中的“危险”，那么这种基于所谓公共健康而对艾滋病感染者的权利限制就无疑是一种赤裸裸的歧视。此外在公务员录用过程中，国家机关作为录用主体具有特殊性，国家机关既是就业政策法规的制定者，又是就业政策法规的具体实施者，因此公务员就业中的歧视现象首先是一种制度性歧视。[18]也正是在这样一种背景下，社会中大量用人单位（特别是事业单位、国有企业以及规模较大的民办企业）的体检标准通常采取了“参照国家公务员体检标准”的模式，虽然有时这种标准的统一化处理是无意识的，但这无疑在客观上加深了制度性歧视的社会属性。如笔者在对一位艾滋病感染者的访谈中就得知，即便相应细节化的规定已然经过修改，但是在操作实践当中这种检测基于政策惯性也很难被同步修正。
我没毕业之前就知道自己感染了，所以在毕业找工作的时候就很留意这个问题。我读的是师范专业，所以对口就是去当老师。当时也有人告诉我让我找个“代检”好了，可能是我胆小吧，最后还是没找。不过我毕业那会儿像G省在教师资格体检标准中已经取消HIV这项了，当时新闻上还说过。我当时想着那就专门找那个省份的工作好了。可是后来发现根本不是这么回事，因为各个单位在招聘信息中用的体检标准不一样，有的用的是这个教师资格体检标准，有的用的是事业单位体检标准，有的甚至用的还是国家公务员体检标准。所以我的选择就很少了。不过最后我还是找到了个用教师资格体检标准的单位，后来笔试面试也都过了。可是没想到啊，等他们人事领着我们去体检的时候我一拿到体检单就傻眼了，明明写着有HIV抗体这项啊。可我也不能真去抽血啊，那不就彻底暴露啦。所以我就跟带队的人事说你这体检项目不对啊，那人事估计从来都没想到过这茬儿，她也不知道，还一个劲问我怎么不对了。后来我实在没办法就把她拉到一边瞎编说我得过梅毒，按你们的招聘信息不查这个的。我当时想梅毒怎么也比艾滋好点。她也蒙了，还马上用手机查，说得去找主管体检的医生沟通。那会儿的事儿我这辈子都忘不了，当时她是挺小心跟医生说的，可是那医生听完马上特别大声地说传染病怎么可能不查！我们同一批一起去体检的四五十号人都在门口等着叫号抽血，大家一听都看着我交头接耳，我当时真是恨不得马上消失。
制度逻辑和生活逻辑之间的矛盾，是制度实施过程中遭遇各种负面力量，或者自己被破坏的根本原因。在现实中，二者之间的冲突常常表现为一个中国人习以为常甚至已经熟视无睹的问题：如何协调普遍性制度同地方性生活之间的关系？面对这样一种矛盾问题有学者不无无奈地认为制度与生活在逻辑上的不可通约性几乎是不可能从根本上获得解决的。[19]在艾滋病的就业歧视上这一问题同样矛盾尖锐，无论是操作细则对法律规范的异化，还是社会生活领域中几乎是无意识地对法律规则的漠视，都反映出即使政府明确了“不歧视”的政策，甚至出台了专门的法律规范，也无法从根本上解决艾滋病的歧视问题。[20]与此同时不可否认的是，即便相应的法律指引未必如同立法者所预想的那样发挥作用，但具有国家强制力的法律毕竟真实存在，尽管制度与生活存在如此的张力，然而在日常生活中，制度不断建构生活，生活也在不断建构制度，制度使生活发生改变的动力不是来自制度与生活在逻辑上的契合，而是来自制度之外不平等的权力关系。[21]如在前文中所表明的，从2010年的吴某案到2017年的阿明案，在司法意义上的艾滋就业歧视应当说已然有了一个“完满”的结局，但根据笔者先后与两位进行的访谈，让笔者意外的是，两位当事人不仅在法律意义上的结局不同，在现实生活中的走向也有着极大的反差。如吴某虽然在案件中败诉，但经过当地民政部门的“协调”，吴某再次考上了某地乡镇学校的教师岗，原因在于该地区的入职尚未将HIV病毒检测纳入体检当中，用吴某自己的话说，“最终也算是进入了体制内”。相反，阿明虽然在法律意义上取得了胜诉，但早在判决结果出现前，阿明就已经进入其他单位工作，在访谈中阿明也不无无奈地表示“当然没办法再在原单位工作了”，“这样坚持主要是为了群体的社会利益”。
那么接下来的问题就是，法律虽然可以禁止人们歧视感染者，但是社会对于感染者的恐惧依旧存在，而法律无法禁止人们如何想象艾滋病与感染者。[22]权利诉求在法律层面的呈现或许可以催生出新的法律制度，但这并不代表着必然会随之形成社会结构性的改变，也就是说，法律场域中的胜利并不必然完成社会场域中的进步或改革，甚至法律修正之结果构成在实践意义上的目标达成仍然受制于多重因素。如有学者曾指出，在集体所有制意识形态非常强烈的地方，“非正式的”机制——特别是流言蜚语——在交流和实施可接受的行为中非常有效，公众评价的非正式压力可能会胜过表面上的正式规则。[23]我们虽然不能简单地将绝大多数的工作场域直接地界定为“集体所有制意识形态非常强烈的地方”，但我们必须承认其相对个体的主观能动性而言工作场域会更加凸显集体对个人的附加性限制与约束，人们全部或部分的生活或主动或被动地捆绑于其中，而正式规则往往以更宽泛的形式覆盖相对庞大且松散的社会整体，因此相对于松散的社会整体而言，更为集中且紧密的特定场域对个体人生活的非规则性干涉就会尤为强烈。
三 从法学意义的歧视到社会学意义的社会排斥
加里·贝克尔曾指出，“通过知识的传播，对某群人‘无知’的情形可以很快消除。可是偏见（即作为一种‘偏好’的偏见）就不同，相对来说，偏见与知识的关系不大”。[24]如其以犯罪为例阐述公共政策在个人偏好形成方面所能产生的影响，“犯罪数量不仅取决于理性和愿意成为罪犯的偏好，还取决于公共政策所营造出的经济和社会环境，这些公共政策包括花在警察上的费用、对各种犯罪行为的惩治力度、就业机会、学校教育及培训计划等”。[25]在艾滋就业歧视领域中这种公共政策所能起到的影响性作用也同样显著，在普遍歧视的情况下，问题的关键不是如何立法决定这种歧视是非法的行为，而是要在司法实践中确定歧视艾滋病感染者和病人的行为就是犯法行为并予以必要的制裁或处理，在社会普遍存在歧视心理和行为的情况下这种处理特别困难但意义重大。[26]从这个层面上来看，单纯法律意义上的对歧视的否定性评价可能并不会完全遏止歧视行为的发生以及歧视心理的增强，毕竟法律不是解决所有问题的灵丹妙药，社会学、经济学和人类学通过分析歧视产生的原因和包含的社会偏见及固有传统观点的各种表现，加深人们对歧视作为一个社会问题的理解。[27]
比如在一项针对社会公众之于艾滋病感染者态度的实证调研中，调研者认为一般性的令人同情、帮助意愿以及有关就学、就医与工作权问题的整体分析倾向于正面。然而当调研者对受访者连续两年的态度进行对比观察时却发现，此正面态度不仅未随年增强，上述最为正面的就医权态度反而随年显著削弱。[28]也就是说，知识层面的普及并不必然带来排斥心理乃至歧视行为的改变。当然，研究者也强调，影响民众对艾滋病感染者态度的过程是复杂多元的，包括民众对艾滋病知识的了解、传播渠道的运用等诸多面向。但值得注意的是，同一种因素在不同的阈限之内所可能发挥的作用确实存在较大差异，在民众对艾滋病的知识掌握上，研究者称知道正确的艾滋病感染途径使得大部分受访者并不担心会感染艾滋病，[29]这种对知识的普及有效地减轻了艾滋恐慌，使得在疾病预防的层面取得了显著效果，却也加强了普通民众将自身与艾滋病感染者进行二元区隔的倾向性，而当这种区隔发展到一定阶段就极易形成潜在的艾滋污名，这反过来会削弱民众对艾滋病感染者的包容心态。再如宣导内容上对“高危”行为易导致疾病感染的强调，忽略了艾滋病客观的社会、文化、政治与经济等因素，以及主观的病者经验。[30]这些影响面向在不同的受众身上都会产生具有明显差异性的主观认知。换言之，民众对艾滋病的实用性态度可左右其对艾滋病患与感染者权益及与其相关的态度，但唯有对民众近身性较高的态度面向，艾滋病的象征性态度方能发挥其影响力。[31]也正是在这样一种背景之下，对歧视定义的讨论越来越多地选择在特定的情景中进行，因为在特定情景中“歧视”（区别对待）具有文化“合理性”。[32]
如张千帆教授曾以乙肝病毒为例提到，尽管一些特定的传染病病毒只会在某些既定渠道中传播，但传染病病毒携带者的存在仍然可能使他的同事们感到一种莫名的“不爽”，从而影响工作效率，但更适当的解决办法不是禁止实际上无害的传染病病毒携带者参加公务员工作，而是普及医学知识，使领导们和工作人员消除不理性和不必要的心理恐惧。[33]换言之，尽管抛去明确外在歧视行为的“疏离”态度并不会必然成为法律所规制的对象，但公权力承担着另外一种义务，即通过不仅是知识，还有价值观的导向性普及完成这种潜在歧视氛围的破除。而如果从中国艾滋污名的形成角度来看，作为公权力的政府在最初并未主动作为从而引导大众传媒对艾滋病进行正面宣传，导致在公众意识中逐渐对“艾滋病”恐怖标签化，甚至在某种程度上说这种态势的演化本身就存在公权力的不当引导。一种消极性的社会氛围一旦形成，法律作为社会调整方式之一虽然可能会起到一定的抵制作用，但这种作用的局限性也异常明显，从某种程度上说，法律的“兜底控制性”功能要远远大于“预防指引性”功能。如一名感染者原本在事业单位从事文职工作，刚刚确诊时出于无人倾诉的精神压力而将自己的病情告知了比较要好的同事，没想到将单位闹得“鸡飞狗跳”，“上至大领导，下到打扫卫生的阿姨全都去做了彻彻底底的体检”，他本人也因此被迫主动离职，这一经历使得他对自己病情的戒备心理极强，正所谓“恰是一种倍感无助的失落感与少人关心少人问的绝望，这才是压倒骆驼的最后一根稻草”。[34]这种超越明确外在歧视行为的“疏离”在社会学领域中通常被表达为社会关系层面的一种社会排斥问题。
案例：LH，一名政府公务员，由于在工作期间突发急病而被单位同事送往医院，在住院检查中被查出感染HIV病毒。医院随即将其转往定点医院进行医治，并要求其在出院后尽快前往疾控中心登记并开始抗病毒治疗。尽管他本人并没有确凿证据证明单位领导及同事得知这一情况，但他反复强调自从该事件后自己在食堂用餐的餐具被厨房人员“单独处理”。且此后每当单位组织集体活动时，领导都会特别“询问”他是否要参加，不久后他还被“调去”相对偏僻的工作地办公。这一系列的遭遇使得LH精神极度紧张，屡次拒绝疾控中心工作人员的随访调查，虽然他本人有通过网络联系到当地的志愿服务组织了解相关信息，但直到笔者最后联系当事人为止，他仍拒绝与疾控中心取得任何形式的联系。尽管其所在单位并没有作出任何的明确决定，但其本人在与志愿者的沟通中也多次表示“干不下去了”。
社会排斥概念源于20世纪六七十年代的法国，最初在研究贫困问题和社会不平等的过程中出现，后其含义不断地得到更新和扩展，成为描述和分析个人和群体以及更大的社会之间在建立团结上所存在的障碍与困难的一个新方法，[35]主要用来指个人与社会整体之间关系的断裂或个人脱离于整体之外。特别值得注意的是后续在对社会排斥概念的解析过程中，经济维度不再是唯一因素，诸如社会权利等方面未能消除对当事人造成的负面影响开始受到越来越多的重视。如有学者认为社会排斥是人的基本权利遭到否定的结果，是对民主社会的诸项原则和民主社会本身的严重破坏，是对公民的政治和社会的诸项权利的否定，也是对公民身份的否定。[36]具体而言这里所谓的公民身份又可细分为四个维度，“公民政治融合意味着成为民主制度中的一个平等公民；经济融合意味着拥有工作，发挥有价值的经济作用，能够自食其力；社会（服务）融合意味着可以获得国家提供的社会服务的帮助；人际融合意味着当需要时家庭、朋友、邻里和社会网络可以提供照顾、友情以及伦理的支持”。[37]通过上文中对艾滋就业歧视的分析就可以发现，单纯从就业机会经济层面无法完整地分析在工作领域中艾滋病感染者所承受的歧视性不利后果，因为这种后果的产生除了在制度层面的负面塑造之外还受制于社会乃至政治层面的环境束缚，因此从多维度的社会排斥理论角度去分析艾滋就业歧视或许能够为我们提供更为清楚的视角。
此外相对于法学视角下作为一种明确外在行为表现的歧视而言，社会排斥更加强调动态性，“指全部或者部分地被排除在决定个体参与社会整合的经济、社会、文化体制之外的一个动态而多向度的过程”。[38]它不仅关注研究对象被排斥的结果，而且关注这一结果的形成过程，强调排斥的实现过程以及造成现状的机制，与此同时还试图找出造成这些排斥现象的主体以了解他们是如何以及为何要实施排斥的。也就是说，社会排斥除了关注特定个体在某种社会权利上的丧失外，还非常强调这种权利减损的过程性，即“社会成员希望以公民的身份参与社会而被他们不能控制的社会因素阻止了”，[39]以致最终社会成员的公民权利没有得到实现的渐次顺序。其中当然就存在接纳者和排斥者两种社会行动者的互动，那么处理社会排斥的另外一个重要方面就是确认这些行动者，并理解他们为什么和如何排斥其他人，[40]而这对于理解在特定的工作场域中的个体如何选择被排斥对象以及怎样将制度性的歧视或反歧视规定实施到实际活动当中无疑具有非常大的指导意义。
正是由于“社会排斥”概念的模糊性和不确定性，在语义上具有灵活性等优势，并且具有追求社会正义、多样性以及保护权利等目标，社会排斥概念在出现后也迅速对主流的发展话语产生了很大的影响，推动主流发展模式的变化。[41]特别是在众多对社会排斥的概念梳理中学者们达成了一个基本的共识，那就是社会排斥概念的独特之处是其主要聚焦于社会关系议题，即不足够的社会参与、缺乏社会整合和缺乏权利。[42]因为有些社会排斥的结果并非完全源自个人的主观意图，而是与制度、机构及被排斥者以外人员等社会设置有着密切关系。[43]单单在法律制度中制定相应的程序弱化歧视故意是远远不够的，当歧视在毫无故意的情况下发生时，它就要求歧视的主体对其行为后果具有高度的敏感性和觉悟性，歧视的受害人能够意识到他们所受到的损害以及应该得到的保护。[44]从这个意义来看，相比较单纯的外在歧视行为所造成的权利受损而言，社会排斥理论更有助于我们理解弱势群体如何透过不同的过程被排斥于主流社会之外，进而被边缘化。当然，如果我们单纯以“贫困”的角度去理解社会排斥中的“弱势群体”的话，那么或许在艾滋病问题上这一理论的可适用性就会大打折扣，因为与传统的“弱势群体”相比，艾滋病感染者本身并不必然具备那些诸如贫困、明显疾病症状显现的（与艾滋病患者相比而言）传统“弱势”特征。
其实很多的感染者是很优秀的，他们可以养活自己，甚至他们的生活还是处于社会的中上游，所以这些人不需要被“特殊照顾”，他们完全可以应付自己感染HIV的事实。就拿我自己来说，我觉得就我目前的情况，艾滋病没有对我造成什么实质的影响，所以我就不需要说被谁“照顾”。我现在的诉求就是平等，我去任何一个医院都有可以看艾滋病的科室。（谢鹏）
但相反如果我们把“弱势群体”理解为那些在维护自己的正当权益方面处于“弱势”的社会群体的话，那么将艾滋病感染者划分为“弱势群体”就并无不当。可见之所以能够使用社会排斥理论对艾滋病感染者的就业困境进行分析即在于社会排斥除了指向一个社会中存在两种社会层级的危机，还包含了福利依赖层的重新组合，代表着比社会不平等更复杂的意义。[45]因此社会排斥既是歧视和权利得不到实现而造成的综合结果，也是歧视性决策和行动的构成因素。如一个社会的政治、社会和经济的主流或精英按照自身利益来行动，通过使用社会封闭限制外部人获取有价值资源的渠道从而将其他成员排斥在社会之外，且被排斥者不能修补其弱势。但需要注意的是这些限制在后续的发展过程中还可能会超出一些单个个体或实体所能控制的范围，也就是说社会排斥的形成本身可能是出于特定人群的主观制度设计，但当这种制度构建完成之时其反而会超越排斥施加者的主观评断，[46]在这种制度背景之下个体的评断会受制于前期已经形成的制度模式。这也非常形象地解释了在田野调查中大量存在的“我不歧视艾滋病感染者，但我也不想和他们共事，万一一不小心传染了可怎么办”的现象。
此外需要说明的是，将社会排斥的视角放在社会整合的宏观背景之下进行社会学层面的研究无疑具有巨大的理论意义，但与此同时如果没有意识到公民权利在社会排斥分析中的意义，那么讨论社会排斥的意义也就被降低了。从某种意义上讲个人被社会所排斥就是个人作为公民参与国家、社区、市民社会活动权利没有实现或者没有完全实现的问题。[47]有学者则具体指出，社会层面对艾滋病的社会排斥是“由于生存的危机感以及泛道德化的宣传导致的社会普通群体对艾滋病人的排斥，侵犯艾滋病人的合法权利往往都是伴随发生的过程”。[48]笔者认同这里所提到的对艾滋病形成社会排斥的两种主要动因，并且在两种动因中，以往学界所强调的道德评判随着社会道德观念的多元化发展倾向而逐渐被个体“主观认知”的生存危机所代替。但无论是原本对艾滋病及其感染途径的道德判断还是后期基于对不可治愈性传染病的内化恐惧，都并不必然指向特定的个体。正如田野调查中那些“后知后觉”曾与艾滋病感染者有密切生活接触的人，原本主观上对艾滋病的排斥心理会随着客观生活中的传染不能而获得一定程度的消解（如谢鹏案中其同事们的“民主投票”）。当然事实上我们也必须承认现实生活中那些大量存在的因知晓身边工作生活领域中艾滋病感染者的“在场”而出现极度恐慌心理的现象。但笔者更倾向于认为这种情况乃是因为人们对原本只是符号化的艾滋排斥具体连接到了某个特定的艾滋病感染者身上，那么此时该艾滋病感染者无论对其工作生活是否已经或将要产生具体的现实威胁，原本的那种符号化的排斥心理都在潜移默化地增强对该特定对象的指向。也就是说，这里展现出了一个让人无可奈何的现实，即只要具体的艾滋病感染者对于他者而言是“隐藏”的，那么他者即便对符号化的艾滋排斥相当强烈，也仍然不会连接到该特定感染者的身上。换言之，与其说所有的艾滋病感染者都处在社会排斥当中，倒不如说这种社会排斥的风险仅仅具体体现在那些自身感染事实与符号化的艾滋病形成公开连接的特定个体上。基于自我保护意识而形成的外在排斥通常需要一个客观具体的指向对象，而在场的艾滋病感染者恰好充当了这个对象。更为严重的是，鉴于目前医疗水平下艾滋病的不可治愈性（并非不可治疗或一定传染），这种连接一旦形成则无法解锁，那么在后续的过程中，尽管法律从结果上试图通过反歧视类的具体规范来限制这种对特定个体的实质侵权行为，但其背后的那种隐形制度（对艾滋病符号的社会排斥）仍然在“逼迫”着他者将艾滋病符号与艾滋病感染者进行捆绑。除此之外我们还要认识到，这种艾滋病符号的社会排斥还不仅仅体现在作为他者的身上，事实上在艾滋病感染者方面，这种艾滋病符号与自身作为感染者主体之间的勾连同样会造成一系列的负面后果，如上文中所提及的在田野调查中大量存在的艾滋病感染者从工作领域“主动”辞职即是这里所谓的负面后果展现之一。
四 制度之外自我与他者的歧视认知与应对
许多调研数据表明中国存在较为严重的艾滋歧视或者说是排斥现象，具体可见卫生部《2004年中国居民艾滋病常识及态度和行为状况研究报告》、中央党校2009年《中国艾滋病病毒感染者歧视状况调查报告》等。但需要说明的是，事实上由于调研对象、调研方法的不同以及书面态度阐述与实际行为选择之间的偏差，许多关于艾滋歧视的调查数据未必能够显示出真实情况，如在一项以艾滋病“高危人群”为对象的调研中，67.7%的人表示愿意与HIV感染者共事和一起生活；78.37%的人认为HIV感染者应该继续工作或学习；74.77%的人表示当得知与自己有亲密关系的人感染艾滋病后自己的反应是给予尊重、关爱和帮助。[49]这些数据与一些以艾滋病感染者为对象进行的歧视状况相关调查结果呈现极大的矛盾。再如陈琦在以一个特定的自然村为田野地点而进行的调研中也通过定量研究的方式得出艾滋病感染者自我感知的社会排斥水平要高于普通村民表现出来的社会排斥水平，甚至艾滋病感染者自我感知的排斥维度（社会关系排斥＞社区关系排斥＞家庭关系排斥）在不同性别、不同年龄的调查对象之间均存在高低之分。[50]其中除了不同行为主体想象中的内在态度与实际生活中的外在行为选择之间存在割裂外，最可能的原因应该就是不同主体的主观感受与认知差异。
为了与已有的各类调研数据进行印证分析，笔者在J市艾滋病感染者的一次内部学习活动中邀请了43名艾滋病感染者进行了一项关于艾滋就业歧视的小型调查。与笔者所预想的不同，在“您是否曾遭受过艾滋就业歧视”这一问题上本次调研与学界其他已有调研的结果存在较大差异，其中仅32.56%的感染者声称自己曾遭受过艾滋就业歧视，类似的问题如中国女性抗艾网络2018年所进行的调研数据显示有近一半（47.74%）的被调研人员遭受过就业歧视。但如果结合其他问题就不难发现，之所以在此类问题上不同的调研数据会产生较大的分歧，其中一个主要的原因乃是不同主体在如何认知“歧视”上存在偏差。比如在另一问题“您在进入/调整工作前是否担心自己的感染情况会影响入职”上，有90.7%的感染者选择了“是”；而在“您是否曾主动向工作单位的领导或同事告知自己的感染情况”这一问题上，93.02%的感染者选择了“否”。如果再结合具体的访谈不难发现，那些因制度限制而不得不调整自己职业规划的感染者并不必然认为自己是遭受到了就业歧视。也就是说，除非遭受到了具体指向其个人的歧视，那些面对制度性歧视标准时当事人选择的自我回避在其本人看来并不必然等同于自己遭受到了歧视。
开始找工作之前我就进行了我的职业规划，我自己本来是想做公务员的，我也觉得我个人是蛮适合做公务员的。但是我查阅了相关规定，我肯定不符合体检标准。所以在这种情况下我只能放弃，就算我真去尝试了那最终产生的后果也不是我愿意承担的。
可见在不同感染者的眼中对“歧视”的主观认知具有极大的差异，这也为法律意义上的“歧视”认定增添了很多标准设置的困难。早有学者指出，“歧视”一词在中国太过学术化，在许多关于“你是否有过被歧视的经历”的田野访谈中，访谈对象往往有一套自己对歧视一词的理解，但这些理解与法律意义和个人权利意义的歧视概念有较大的差别。虽然被访谈者在讲述自己的经历时充斥着法律文本定义的歧视，但其本人并不这样认为，有访谈者甚至坦言自己好像是“一步步诱导被访谈者说出这是一种歧视”。[51]退一步说，即便当事人主观上认为自己确实受到了某种歧视，但人们很容易把它同社会地位低下联系起来，因此总是极力避免承认自己受到了歧视。[52]
当然，这种当事人主观上的歧视认知可能并不会对法律层面上的歧视事实认定造成直接的影响，但问题是作为直接被歧视对象的个人通常需要依靠自身对歧视的认知强化而发起法律意义上的权利保护进程。也就是说，对歧视的主观认知虽然可能并不会导致在司法意义上的歧视判定变化，却会对哪些歧视行为进入司法领域从而产生被保护的可能造成巨大的影响，而那些未被吸收进司法领域的“歧视”则更多地以一种社会排斥的方式同样影响艾滋病感染者的法律权利。从国际禁止歧视的实践经验来看，对歧视的理论宣传，固然是增强和提升社会公众反歧视意识和技能的一种重要手段，通过司法判例来推动扫除立法歧视是禁止歧视最有效的手段。但关键是作为当事人的被歧视者通常并不会主动将自身的权利维护与社会层面的制度推动相结合。有学者根据调研称80%以上的被歧视者不愿意通过诉讼的方式来解决问题，主要理由是打官司耗费时间、精力和物力，而且结局必然是败诉。对于被歧视者来讲，他们中的很多人认为，在目前的司法环境下，以诉讼的方式来维护自己的合法权益很不现实。因此，他们选择了暂时忍受或其他解决渠道，[53]这在中国目前明显存在的制度性艾滋就业歧视现状与相应几乎“微不足道”的诉讼体量之间的矛盾中就有非常好的展现。即便是笔者在访谈上述已经提起诉讼并获得胜诉的艾滋就业歧视案的当事人时，对方也称诉讼方式并不是自己的“首选”。
我当时就觉得我在G省这个地方，怎么说呢，天高皇帝远吧。反正也没什么人认识我，所以我就放心大胆地去做就行了。我当时的想法就是这个风险起码是在我可控范围内的，另外我当时也是稍微做了一个权衡，因为我想反正工作是丢了，是吧，反正不维权也不会有什么好结果，那维权了大不了失败了，也不会更差。当时也是有给自己进行心理建设之类的。（阿明）
像我之前加了一些感染者的微信群，大家就讨论互相怎么感染的，怎么发现的之类的。然后有一次一个朋友就说他是公务员入职体检的时候，我赶紧跟他说哥们儿你和我一样诶，然后我还问他现在怎么样，他说现在在一个外企工作，挺辛苦的。我就接着说那你当时怎么不去维权啊，他反过来居然说我“你神经病啊”。我当时特想跟他说我就是网上的那个“神经病”，但我最后还是没说。（谢鹏）
简而言之，对于艾滋病感染者而言法律维权的路径前提可能假设了一个具有充分信息、有意愿、有能力维护自我利益的积极主体——他可以在追求自我利益时激活被动的法律从而得到保护。[54]而人作为行动者，最初是以一种存在上毫无隔阂且实践上完全投入的态度，联系自己与世界，这种与世相接的态度不是只关乎自己的、自我中心的。相反，我们会希望自己和所处环境能和谐且尽量少有冲突地互相交流，并会对此感到在意及担忧。[55]换言之，除了明确的外向型行为约束外，单纯从社会排斥的角度来看，法律所能进行的调节与干涉似乎远不如人们想象中那么重要。此外从微观的角度来看，司法诉讼在很多时候并不是解决艾滋歧视问题最为可行的方式，当事人综合利用各种因素，催逼政府“出场”，政府则凭借其强大的动员能力调动各种资源综合解决艾滋歧视问题，在实际生活中往往产生意想不到的效果。同时，一些显性的艾滋歧视事件不断在公共场合出现，这不仅是对立法规定的偏离，同时也会对社会大众产生误导性影响，还会影响到社会政策的生成。[56]也就是说，标准化的司法诉讼不仅未必会在最大程度上实现艾滋病感染者的主观诉求，甚至反而可能因社会舆论对诉讼实践的理解偏差而产生更为严重的艾滋歧视。而当艾滋病感染者试图通过那些非制度性的渠道去提出自身最直接的利益诉求时，未必不会有意料之外的“成功”。问题就在于，这种对于艾滋病感染者个体所谓的现实“成功”无论是否是一种社会层面对非艾滋病感染者的“反向歧视”、对艾滋病感染者的“优待保护”，[57]这种现象的累积都在客观上不断加剧着歧视环境的固化。
当然，作为一种暂行特别措施的反向歧视之合法性和合理性主要取决于适用该措施的背景环境，就业领域中暂行特别措施是试图从法律上寻找一种有限的机制对开放竞争的市场进行干涉。[58]但需要说明，笔者这里所言的对艾滋病感染者的“反向歧视”在现实生活中多是艾滋病感染者已经进入某特定用人单位（特别是机关事业单位）之后产生的艾滋信息（主动或被动）泄露所致。这种情况更多地体现为一种艾滋病感染者基于自身感染事实而与其所在单位进行的利益博弈，而远非一种制度性的暂行特别措施。那么从这个意义上来看，即便在某些特定工作场域内艾滋病感染者基于自身的感染事实而获得了所在单位一定程度的“优待”，但这种所谓的“优待”并非作为对艾滋病感染者群体在就业领域所受限制的一种制度性“补偿”，在性质上其实这种行为就是一种标准的歧视行为，只不过这种歧视行为是在感染者主动迎合的前提下形成的一种优惠性区别对待。
我读大学时是国防生，毕业之后直接就去军队医院了……查出来（HIV感染）之后我们单位就给我办病退了。也说不上好不好，现在每个月（退休）工资大概八千多，然后我还在外面找了份别的工作。钱的方面倒还可以，我知道跟我类似情况的有的单位还不给办病退呢，上次还有人问我这个事儿，他说他也想办，赶紧退了得了，早不想上班了，但是他们单位不给办。
所以说，即便用人单位满足了部分艾滋病感染者的诉求，这种诉求也很难被理解成作为一种暂行特别措施的反向歧视，其中最主要的原因即在于这种诉求多不是一种工作场域的准入，而恰恰是一种排出，只不过这种排出恰好迎合了特定感染者的自我期待。这个问题在笔者所进行调研的数据中也有显示，如在“您曾遭受到的艾滋就业歧视类型”一题上，57.14%的受访者选择了“不予录用”，而选择“辞退”的仅占14.29%。其中的原因一方面在于按照现行规定，公务员仅在录用体检当中存在HIV抗体的检测，而在入职之后一般并无相应规定；另一方面如果艾滋病感染者在入职后得知了自己的感染信息，大多数情况下会出于各方面的原因而对自己的感染信息高度保密。退一步说，即便因为意外而暴露了感染信息，很多用人单位也并不会选择强行辞退的方式解除劳动关系，在机关事业单位中更是如此。[59]即便如此，很多感染者会因为外在工作环境的压力而选择自行离开工作岗位，比如在“您所遭受艾滋就业歧视时的应对方式”一题上，35.71%的人选择了“主动辞职”，而选择“法律维权”的只有14.29%。在笔者调研中一位厅局级干部称自己无论是年龄还是能力都可以“再往上走一步”，但因为担心自己的感染信息会被暴露而招致不利影响，现在“明明有机会，也都主动躲开了”。有学者在调研中也提到艾滋病感染者在处理邻里关系的时候更愿意处于一种被动交往的状态，他们从骨子里认定周边的人会对其产生排斥，所以他们更愿意遵循“退避三舍”的不成文原则，将自我封闭起来。[60]可见不同的艾滋病感染者因自身情况的不同而对自己的隐私保护明显有较大的态度分歧。
之前我在网上认识一个朋友，他在酒店上班，被同事发现是艾滋病感染者，然后就被酒店给开除了。他挺苦恼的，不知道该怎么办，然后他就来问我，结果我特别气愤。他说很佩服我的勇气，但他说以前他领导同事啊都对他挺好的，现在他真没有勇气去打这个官司，问我该怎么办。我就回复他说你去找梁静茹（笔者注：著名歌手，代表作为歌曲《勇气》）吧，我说你如果连这个勇气都没有那你就准备好去迎接更糟糕的人生吧，说完我就把他删了。所以就是说现在很多感染者明知道自己的权利被侵犯了，但他就是不愿意去真实地、身体力行地维护自己的权利。哪怕有那么多的社会力量、公益的支持，他们不愿意去用这个资源……说实话，我打官司打了两年了，我有一个感觉，其实国家在法律层面对艾滋病感染者群体的保护已经是足够了，很多人只是觉得说被侵权了但不愿意拿起法律的武器来保护自己，很多人他自己就觉得得艾滋病是一个很不光彩的事情。很多感染者遇到这个问题就是甘愿自己吃“哑巴亏”，他就觉得说这个事情不被曝光的话他能承受那个结果，但曝光他就承受不了。那如果他自己都不愿意去维权你就不要强迫他去了。你看我之后这么久了都没有下一个“谢鹏”的出现，遇到我这种事情的人很多，他们都不愿意站出来。很多感染者自己都看不起自己，那我只能送他两个字：“活该！”你活该遇到这种问题。（谢鹏）
“谴责受害者”当然有一定的合理性，“只要他们继续伪装、遮遮掩掩或者扭曲他们的真实理想，他们将继续受到压迫、误解，政策就不能达到预期的目标，他们受害者的地位就会继续下去”[61]，但“公开站在一个不受欢迎的立场上，其成本是高昂的。它可能会产生化友为敌、破坏自己的声誉、毁灭自己的前途等种种恶果”[62]。不同主体之间对社会排斥的态度反应不同除了单纯个体的自我认同不同之外，最主要的因素便是特定主体是否能够承担上文中所阐释的排斥所带来的潜在不利后果以及在该社会关系中不同主体之间的权力位置，尤其是前者的判定仍然具有强烈的主观性。我们当然可以假设某个特定个体因社会关系等方面的社会排斥而在权利实现方面受到影响，但正如前文所展现出的不同主体对“歧视”认知有差异一样，不同个体在面对这种并非明确侵权意义上的社会排斥时并不必然都会受到同等的影响。此外在权利受损的意义上，社会排斥的来源因素可能并非单一性的，比如某位艾滋病感染者确实遭受到了社会关系方面的社会排斥，但艾滋病可能只是社会排斥形成的因素之一，而非全部，甚至在某些情况下艾滋病这个因素所占据的比例或许还要远低于其他诸如性别、年龄、社会出身等方面因素。但社会排斥视角下的交叉性歧视并不会由于因素的多重而抵消其中某种形成原因的歧视意义，也就是说在法律层面只要证明“艾滋病”作为感染者权利受损结果的形成原因之一，即已经完成了事实方面的认定，至于在社会层面基于各种权力关系进而在结果上的差异体现则是对结果归因的一种综合性判断。换句话说，尽管我们必须承认无论是排斥的施加者还是承受者，对排斥的认知不同会直接导致其在应对该问题时可能呈现的不同反应，但艾滋就业歧视的定性并不会因特定个体所遭受的社会排斥量度而发生实质位移。如笔者在田野调查中曾发现两例与就业领域类似的就学歧视案例，两位艾滋病感染者的遭遇几乎完全相同，但事件的后续发展却截然相反。
我是大一的时候自己查出来的，刚查出来那会儿吓死了，哪还有心思上学，就成天逃课，连考试都不考了，因为我缺课实在太多了学校还给了我个退学警告。不过后来过了将近一年我也就基本习惯了，就又想回来上课的，那时候（经常逃课时期）辅导员就总找我谈话，问我到底怎么回事，还想不想读了。我当时心里正难受，就跟辅导员说了（感染的情况）。结果后来学院领导就找我了，还把我爸妈也给找来了。那会儿我爸妈还不知道，他跟我爸妈说了，我爸妈也吓坏了，结果当场他就拿出来一个以我名义写的退学申请。当时我们全家都是蒙的，他（学院领导）就一直说什么这么大的事儿要首先以身体为重。我们三口人当时就稀里糊涂地在上面签字了。回家没过几天我们就感觉不对，加上那会儿我也基本上适应（感染的事实）了，我妈就给学院打电话说我们不想退学了。但学校那边就说已经公示了什么的，是我们自愿退学的，还把决定书发给我了。上面写的我适应不了大学生活，学校工作人员多次和我谈话，最终我还是申请退学什么的。我妈还把当时跟学院领导的对话录音了，通话里他还说什么你孩子这情况要先考虑身体什么的，读书的话我们寝室什么的都得调整，万一别的孩子也出问题了我们怎么负得起责任什么的。后来我才想到，我就告诉了辅导员一个人，后来好像全院的老师都知道了。（感染者A）
面对以上情况，感染者A虽然有想过尝试通过法律途径维护自己的权利，但在与律师交流后，终因信息暴露、取证困难以及如何重回学校等问题而作罢。而几乎是完全相同情况的感染者B在面对同样问题时则异常坚定，甚至通过在学校行政楼前“下跪请愿”等极端行为维护自身权利。最终在感染者B的司法诉讼中，法院认定学校通过欺骗方式获取当事人的自愿退学申请而判决感染者B胜诉，要求学校撤销对其作出的同意退学决定。[63]特别需要提及的是，在感染者B经过一番诉讼维权后，学校虽然同意对其恢复学籍，但仍然通过各种方式阻止其入住原寝室，B最终也妥协自愿选择在校外居住而通过走读的方式完成学业。可见即便面对相同的排斥情形，不同主体所采取的应对方式依然存在较大差异，而这种差异无疑直接影响着当事人在法律意义上的权利实现。此外，社会中对那些受艾滋影响的儿童（这里主要指直系亲属是艾滋病感染者而儿童本身未感染艾滋病病毒）的排斥就更加清楚地展现出了社会关系面向之重要性。有学者曾对此问题进行田野调查，发现（亲属或本人）感染信息曝光的适龄入学儿童在入学时会遭遇重重困难，特别是众多学生家长会对学校形成制约，甚至通过消极的抵抗方式——转学来使学校服从，而学校迫于压力，不得不考虑大多数家长的意见。当然，学校方面碍于国家义务教育方面的法律，常采取与艾滋病感染家长协商的办法来解决问题，使这些家长认识到他们的难处，在此过程中，学校起了“和稀泥”的作用以达到避免冲突的目的。[64]而此类情况也形象地反映出了社会排斥的诸多面向之间错综复杂的关系，即不同主体在不同排斥因素组合之下基于其所处的权力关系，包括对其他资源的掌握乃至主体的自我认知差异，确实有可能产生具有不确定性的异化结果。但无论如何，这种侧重个体差异的结果变化只是在权利减损的后续应对方面具有调节作用，而对于客观意义上的权利实现，其无疑均产生了不可否定的消极影响。
综上所述，在就业领域的艾滋歧视问题上我们大概可以从两个角度来进行讨论，首先，尽管中国与许多国家一样从宏观意义上通过制定法律的模式对艾滋歧视问题进行了明确的禁止性规定，但这类规定多停留在法律原则层面，因此在法律实施角度这些作为原则的反歧视规范并不能在日常生活中起到具体的规制作用。甚至在行政管理层面，诸如公务员体检标准之类的下位法及操作细则有意或无意地消解了顶层立法的目的初衷。这些貌似合法的排斥性制度和政策作用于社会分层系统和权力关系中的弱势群体成员，使之逐渐陷入乃至深陷资源匮乏、机会不足和权利缺乏的边缘化境地。[65]其次，社会层面的关系性排斥虽然并不必然导致特定个体在法律意义上的权利减损，但这种环境性的抑制一定会制约个体在遭受权利侵犯时候可能采取法律救济的主观能动性。久而久之，这种在法律救济诉求上的主观缩限无疑会反过来加固外在的客观环境抑制，这种恶性循环一旦形成则很难被打破，甚至有可能对立法意义上的权利义务范围确定形成负面影响。目前，就全球范围而言，法律在反对和消除就业歧视方面的作用有两个趋势：一是越来越多的国家已经从强制执行禁止歧视的消极义务的法律转向规定防止歧视并促进平等的积极义务；二是越来越多的国家把对平等的关切纳入一般政策和法律制定的主流。[66]这个反歧视法的价值转变也体现出，法律的推行必然需要有一定的社会基础，而对歧视的认知除了法律层面的客观认定之外始终无法全然摆脱社会公众的接受程度。也就是说，理想中法律意义上的反歧视法原本既可能是防止个别歧视行动的“限制型规范”，也可能是消除歧视结构的“广泛型规范”。尽管两者之间本应当是相辅相成的关系，但现实生活中反歧视法律实践通常体现为针对个案侵害给予救济渠道，那么此时作为“广泛型规范”的法律消除歧视结构之作用就在一定程度上被消解了，因为如果需要反歧视法发挥作用，一是须有受侵害之个人提出权利主张（多数的个体并不愿意如此行事），二是当感染者已经处在污名与压迫之处境时，如未能透过规范翻转结构的不正义，反歧视法的价值则难以在社会落实，[67]甚而有可能反向地强化在个案中权利救济的局限性。那么从某种意义上说通过社会教育的方式去培养一种权利维护的个体意愿事实上也是反歧视方面的一种国家义务，反歧视的法律义务体现并不是说国家仅仅通过禁止某个个体的某种行为来实现，而是国家公权力有这样一种义务去教育公众，形成一种反歧视的社会氛围。那么社会中对某些特定群体的广泛“疏离”，也就是社会排斥中社会关系排斥面向本身就是国家在反歧视教育义务方面的缺位。从这个意义上说，对艾滋病感染者社会排斥的抵抗已经超出了单纯的隐私权范畴，要更广泛地从感染者现身之后的社会处境出发，主张感染者在社会之中无论“现身与否”“对谁现身”，其权利都不应被任意地剥夺。[68]
[1]段知壮，法学博士，浙江师范大学行知学院讲师，日本爱知大学中国研究科博士候选人。本文的撰写得到了同志平等权益促进会的大力支持与帮助，特此致谢！
[2]广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终8398号。
[3]《男子入职体检查出艾滋丢工作，向法院提诉讼》，http：//news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2018-01-19/doc-ifyqtwzu7853273.shtml，最后访问时间：2019年9月12日。
[4]四川省内江市市中区人民法院调解笔录（2018）川1002民初36号。
[5]四川省内江市市中区人民法院（2018）川1002民初3293号。
[6]周伟等：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社，2005，第301页。
[7]蔡定剑主编《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社，2007，第83页。
[8]蔡高强：《非洲艾滋病问题研究》，浙江人民出版社，2014，第146～147页。
[9]喻术红：《反就业歧视法律问题之比较研究》，《中国法学》2005年第1期。
[10]蔡定剑主编《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社，2007，第374页。
[11]郭彬、黄诗欣、杨琦：《公务员录用体检标准下的制度性歧视》，《反歧视评论》（第2辑），法律出版社，2015，第33页。
[12]周伟等：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社，2005，第71页。
[13]刘小楠、王理万：《守护就业机会平等的底线正义——2011年公务员招考中六部门就业歧视状况的调查报告》，刘小楠主编《反就业歧视的理论与实践》，法律出版社，2012，第232页。
[14]刘潇虎：《中国公民身体和健康状况与就业权报告（2010～2011年度）》，刘小楠主编《反就业歧视的理论与实践》，法律出版社，2012，第193～194页。
[15]蔡定剑主编《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社，2007，第83页。
[16]不乏学者曾提出对艾滋病感染者的职业准入明细设想，只是此类设计还需要强有力的医学论证支撑。可参见周贤日《平等就业权的实现障碍和解决思路——以近五年平等就业权五案为分析对象》，刘小楠主编《反就业歧视的机制与原理》，法律出版社，2013，第230页。
[17]周伟等：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社，2005，第47页。
[18]周伟等：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社，2005，第5～6页。
[19]李友梅：《中国社会生活的变迁》，中国大百科全书出版社，2008，第13页。
[20]张晓虎：《艾滋病问题的双向建构》，知识产权出版社，2013，第13页。
[21]李敏：《制度如何制造不平等：一个北方城市贫困女性社会排斥的制度分析》，中国社会科学出版社，2015，第187页。
[22]罗士翔：《反AIDS歧视与法律动员——以台湾AIDS防治法制为中心（1981～2009）》，硕士学位论文，台湾大学，2010，第2页。
[23]〔美〕劳伦斯·罗森：《法律与文化：一位法律人类学家的邀请》，彭艳崇译，法律出版社，2010，第13页。
[24]〔美〕加里·贝克尔：《歧视经济学》，于占杰译，商务印书馆，2014，第19页。
[25]〔美〕加里·贝克尔：《歧视经济学》，于占杰译，商务印书馆，2014，第193页。
[26]夏国美主编《艾滋病立法：专家建议及其形成过程》，法律出版社，2006，第117页。
[27]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第9页。
[28]徐美苓：《艾滋病与媒体》，上海译文出版社，2008，第175页。
[29]徐美苓：《艾滋病与媒体》，上海译文出版社，2008，第177页。
[30]戴宇光：《台湾的艾滋病与权益》，《应用伦理研究通讯》1997年第2期。
[31]徐美苓：《艾滋病与媒体》，上海译文出版社，2008，第179页。
[32]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第89页。
[33]蔡定剑、张千帆主编《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社，2007，第10页。
[34]侯荣庭：《艾滋病人群自身重构研究》，华中科技大学出版社，2018，第102页。
[35]〔法〕皮埃尔·斯特罗贝尔：《从贫困到社会排斥：工资社会抑或人权社会？》，冯炳昆译，《国际社会科学》1997年第2期。
[36]H. Silver，“Three Paradigms of Social Exclusion”，in G.C.Gore Rodgers and J. B. Figueeredo eds.，Social Exclusion： Rhetoric，Reality，Response，Geneva： International Institute for Labour Studies，1995，pp.56-79.
[37]J. Bergham，“Social Exclusion in Europe： Policy Context and Analytical Framework”，in G. Room ed.，Beyond the Threshold： The Measurement and Analysis of Social Exclusion，Bristol：The Policy Press，1995，p.19.
[38]Matt Barnes，Social Exclusion in Great Britain，Ashgate Publishing Limtied，2005，p.15.
[39]L. Richardson and J. Le G.，“Outside and Inside Expertise： The Response of Residents of Deprived Neighborhoods to an Academic Definition of Social Exclusion”，Social Policy and Administration，Vol.36，No.5，2002，pp.496-516.
[40]陈树强：《社会排斥：对社会弱势群体的重新概念化》，中国社会科学院社会政策研究中心研究报告，2002。
[41]Carine Clert，“Evaluating the Concept of Social Exclusion in Development Discourse”，The European Journal of Development Research，Vol.11，No.2，1999，pp.176-199.
[42]G. Room，“Social Quality in Europe： Perspectives on Social Exclusion”，in W. Beck，L. Van der Maesen and A. Walker eds.，The Social Quality in Europe，London： Kluwer Law International，1997，p.256.
[43]J.Smith Percy，Policy Responses to Social Exclusion： Towards Inclusion？，Buckingham ＆ Philadelphia： Open University Press，2000，pp.45-56.
[44]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第15页。
[45]D.Robboms，Social Europe Towards a Europe of Solidarity： Combating Social Exclusion，European Community，1995，p.12.
[46]丁开杰：《社会排斥与体面劳动问题研究》，中国社会出版社，2011，第23页。
[47]C.Saraceno，“The Importance of the Concept of Social Exclusion”，in W.Beck，L.Maesen，A.Walker eds.，The Social Quality of Europe，Bristol： The Policy Press，1997，p.146.
[48]聂开琪：《论社会排斥的法律消解——以艾滋病病人社会排斥问题为核心》，《云南大学学报》（法学版）2010年第5期。
[49]沙莉、阮惠风：《艾滋病高危人群宽容策略实证调查》，云南大学出版社，2014，第134～135页。
[50]陈琦：《边缘与回归——艾滋病患者的社会排斥研究》，社会科学文献出版社，2009，第68～69页。
[51]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第81～85页。
[52]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第105页。
[53]杨世建：《法院裁判就业歧视案件的方式及原因分析》，刘小楠主编《反就业歧视的理论与实践》，法律出版社，2012，第98～101页。
[54]曾群：《青年失业与社会排斥风险》，学林出版社，2006，第84页。
[55]〔德〕阿克塞尔·霍耐特：《物化——承认理论探析》，罗名珍译，华东师范大学出版社，2018，第49～50页。
[56]张剑源：《再造团结：中国艾滋病防治法律制度研究》，法律出版社，2015，第120～121页。
[57]对“反向歧视”这一概念在不同学者那里有着多种表述方式，如“补偿性正义”“积极行动”“暂行特别措施”等，对此问题可参见李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第51页。
[58]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第70～71页。
[59]在同类研究的田野调查中也体现了就业歧视方面的隐蔽性，如有用人单位表示“这种规定怎么可能有呢？写在纸上不成证据了，给自己惹官司了。要开了（辞退）他总会找个其他的理由，不会说因为是感染者”，详见杨翌《艾滋病相关耻辱和歧视的现状及其影响的探索性研究》，博士学位论文，中国协和医科大学，2004，第19页。
[60]陈琦：《边缘与回归——艾滋病患者的社会排斥研究》，社会科学文献出版社，2009，第91页。
[61]〔美〕第默尔·库兰：《偏好伪装的社会后果》，欧阳武、丁振寰译，长春出版社，2005，第137页。
[62]〔美〕第默尔·库兰：《偏好伪装的社会后果》，欧阳武、丁振寰译，长春出版社，2005，第11页。
[63]对于感染者B的情况笔者主要是从协助其进行维权的志愿者处得知，后该志愿者对此事件的网络笔记曾被其他网站转载，可参见http：//www.6tj.com/news/tj/20140531/10681.html，最后访问时间：2019年9月12日。与此类似的新闻还可参见《患艾滋病学生遭退学，高校大学生艾滋病现状调查》，搜狐网，https：//www.sohu.com/a/110715067_362040，最后访问时间：2019年9月12日。
[64]行红芳：《社会支持、污名与需求满足：艾滋孤儿求助形式的比较研究》，社会科学文献出版社，2011，第138～141页。
[65]周玉：《制度排斥与再生产——当前农村社会流动的限制机制分析》，《东南学术》2006年第5期。
[66]李薇薇主编《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社，2006，第176页。
[67]罗士翔：《反AIDS歧视与法律动员——以台湾AIDS防治法制为中心（1981～2009）》，硕士学位论文，台湾大学，2010，第199页。
[68]罗士翔：《反AIDS歧视与法律动员——以台湾AIDS防治法制为中心（1981～2009）》，硕士学位论文，台湾大学，2010，第93页。